Les opérations de cession de titres sont, dans l’immense majorité des cas et surtout quand celles-ci impliquent des enjeux financiers importants, accompagnées de la conclusion d’une convention de garantie d’actif et de passif (communément appelée « GAP »), dont l’objectif est de protéger l’acquéreur contre la survenance de risques (identifiés ou non) dont le fait générateur est antérieur à la date de cession.
Cette garantie purement conventionnelle, qui a aussi pour but de compléter les garanties légales de la vente, peut reposer sur trois fondements : (i) une garantie sur les comptes, (ii) des déclarations faites par le vendeur sur la société et (iii) l’ajout de garanties dites objectives visant à couvrir des risques plus spécifiquement identifiés.
Aussi, la garantie pourra-t-elle par exemple être exercée par l’acquéreur en cas de fausse déclaration sur la cible (par exemple sur l’absence des autorisations nécessaires à l’exercice de ses activités si une déclaration a été faite sur ce point) ou en cas de survenance d’un redressement fiscal pour un fait générateur antérieur à la cession, si une garantie objective a été spécifiquement prévue.
La diversité des secteurs d’activité des cibles rend indispensable l’adaptation des conventions de garantie par les rédacteurs des actes et cela donc essentiellement sur deux aspects (i) l’adaptation du champ des déclarations sur la Société et (ii) la stipulation de garanties objectives, c’est-à-dire l’insertion dans la convention de garantie de faits générateurs de garantie particuliers, quelles que soient les déclarations effectuées par le vendeur sur la société.
L’audit, premier pilier de la GAP
La phase d’audit est la première étape fondamentale de négociation d’une convention de garantie puisqu’elle va permettre à l’acquéreur d’appréhender les spécificités de l’activité de la cible et éventuellement d’identifier des risques spécifiques. A titre d’exemple, on peut citer le secteur industriel, dans lequel des audits poussés en matière environnementale sont souvent réalisés par des cabinets de conseil spécialisés, dont l’objectif va être d’identifier les éventuels risques de pollution ou le secteur des assurances, pour lequel seront certainement à prévoir des audits poussés en matière réglementaire, financière et de systèmes d’informations.
L’adaptation du champ des déclarations et la négociation de garanties objectives
Sur la base de ces audits, les acquéreurs tenteront ensuite d’obtenir les déclarations les plus larges et exhaustives possibles quant à la cible et son activité. A l’inverse, les vendeurs essayeront de circonscrire le champ de la déclaration et sa portée.
Dans le secteur de l’hôtellerie, pour citer un autre exemple, les acquéreurs veilleront à obtenir des déclarations classiques en matière immobilière (régularité du bail, autorisation d’urbanisme etc..) mais aussi sur des sujets plus particuliers comme ceux relatifs à l’autorisation d’exploiter le fonds de commerce hôtelier ou la validité de la licence IV.
En fonction de l’activité de la société, un accent particulier pourra être également mis sur la propriété intellectuelle détenue ou utilisée par la société, parfois élément fondamental de la valorisation de celle-ci.
D’autres secteurs seront par ailleurs plus sensibles à la réglementation sur la protection des données personnelles (RGPD) ou sur la sécurité des systèmes d’information.
Enfin, en cas d’identification d’un risque particulier potentiel, les acquéreurs pourront demander à être couverts objectivement sur ce risque, si la situation n’est pas régularisée avant le closing. C’est souvent le cas dans le secteur industriel quand un risque de pollution a été identifié.
