« Les bénéfices ça se divise, le préjudice ça se multiplie ! » On ne sait si Michel Audiard aurait apprécié ce pastiche de l’un de ses dialogues célèbres. Mais s’il est un sujet qui anime vigoureusement les discussions entre praticiens dans les opérations de M&A, c’est bien la définition contractuelle des critères de détermination du préjudice en cas de violation des garanties données par les vendeurs. Il n’est ainsi pas rare (pour ne pas dire courant) d’entendre un vendeur écarter d’un revers de main la demande d’un acquéreur de prendre en compte, dans les critères de détermination du préjudice, un multiple d’agrégat financier utilisé par ledit acquéreur pour construire son prix d’acquisition.
S’il est vrai que la pratique tend très souvent à écarter l’utilisation d’un multiple d’acquisition comme élément de calcul du préjudice d’un acquéreur, la question n’en revêt pas moins un certain intérêt pour les parties. L’intensité des négociations et la rare jurisprudence sur ces sujets rappellent que la prudence doit être de mise pour les parties au contrat et que la précision s’impose dans les clauses qui les traitent.
1. Peut-on utiliser un multiple comme base de calcul d’un préjudice ?
Les négociations entre acquéreurs et vendeurs portant sur la garantie de passif et sa mise en œuvre sont généralement âpres et bien souvent passionnées. En effet, lors d’une opération d’acquisition, l’acquéreur a déterminé son prix sur la base des informations mises à sa disposition par le vendeur, et les garanties données par ce dernier ont notamment pour objet de matérialiser l’engagement du vendeur quant à la substance et la consistance de la chose vendue.
Le partage de l’information suppose ainsi une certaine transparence, laquelle doit ensuite permettre d’articuler la rédaction du contrat de cession autour d’un certain nombre de clauses prévoyant les modalités de calcul du préjudice de l’acquéreur en cas d’inexactitude des garanties données par le vendeur. En particulier, l’exclusion ou la prise en compte de tel ou tel élément, dont le multiple d’acquisition. Si ces clauses sont souvent complexes et très détaillées, il est également difficile d’anticiper comment ces éléments seront appréciés par les magistrats en cas de litige.
Et c’est là que réside...
