L’obligation de discrétion à laquelle les administrateurs ainsi que toute personne appelée à assister aux réunions du conseil d’administration sont tenus, continue de souffrir d’un encadrement imparfait, source d’incertitude juridique pour ces derniers doublée d’un risque de confusion pour le marché. La carence du législateur de mettre en place un régime juridique unifié rend nécessaire un encadrement supplétif dans les règlements intérieurs des conseils d’administration et une attention soutenue aux impératifs de transparence vis-à-vis du marché reste de mise pour protéger les parties prenantes.
1. Etat des lieux
On rappellera que les administrateurs, ainsi que leurs représentants permanents lorsqu’il s’agit d’administrateurs personnes morales, sont soumis à une obligation légale de discrétion prévue à l’article L. 225-37, alinéa 5 du Code de commerce selon lequel : « Les administrateurs, ainsi que toute personne appelée à assister aux réunions du conseil d’administration, sont tenus à la discrétion à l’égard des informations présentant un caractère confidentiel et données comme telles par le président du conseil d’administration. »
Ainsi énoncée, cette obligation pose deux difficultés liées à l’absence de définition précise et de clarté quant à son champ d’application.
Comme cela a pu être souligné dans le rapport du Haut Comité juridique de la Place financière de Paris (HCJP)1, source d’une interprétation à géométrie variable, la notion de « discrétion », distincte du secret des affaires et du secret professionnel, n’est pas définie par le législateur et n’a à ce jour pas fait l’objet d’un éclaircissement prétorien satisfaisant. Présentée par certains comme une dérive de l’obligation de loyauté reconnue par la jurisprudence à la charge du dirigeant social envers ses associés et la société (Cass. com., 27 févr. 1996, n° 94-11.241, Vilgrain), elle nous semble devoir s’en distinguer dans la mesure où cette dernière a vocation à couvrir l’utilisation des informations confidentielles à des fins personnelles et en contrariété de l’intérêt social.
Si les codes de gouvernance apportent des précisions aux dispositions législatives (Code AFEP-Medef, principe 21 et Code Middlenext, R1), celles-ci restent générales sans distinguer...
