A cet effet, le législateur a instauré des garanties en faveur du salarié qui doit être convoqué dans un délai suffisant pour préparer sa défense et peut se faire assister d’un membre du personnel et en l’absence de représentant du personnel dans l’entreprise d’un conseiller extérieur inscrit sur une liste préfectorale.

L’entretien préalable est prévu dans l’intérêt du salarié qui a la faculté de s’y rendre ou non, sans que son absence ne fasse obstacle à la poursuite de la procédure s’il a été valablement convoqué.

Pour ce qui est du délai, l’employeur doit légalement convoquer le salarié au moins cinq jours ouvrables après la réception de la convocation effectuée par lettre recommandée ou remise en main propre.

A défaut, la procédure est entachée d’irrégularité, y compris même si le salarié a été en mesure de se présenter à l’entretien préalable et d’y être assisté. Il s’agit d’une formalité substantielle dont la violation ouvre droit à des dommages et intérêts, dont le montant est plafonné à un mois de salaire si le licenciement procède par ailleurs d’une cause réelle et sérieuse.

Se posait toutefois la question de la computation des délais. Comment en effet apprécier le point de départ du délai de 5 jours ? Fallait-il comme en matière de notification du courrier de licenciement l’apprécier à la date d’envoi, à la date de réception ou à une autre date ? Quelles conséquences devaient être tirées lorsque le salarié tardait à retirer la convocation transmise par courrier recommandé AR. Ce sont les points que vient traiter la chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 6 septembre 2023 (n° 22-11.661).

En l’occurrence, la salariée qui excipait de l’irrégularité de la procédure avait été convoquée pour un entretien prévu le 24 janvier 2018 par lettre recommandée AR expédiée le 10 janvier 2018, présentée le 12 janvier 2018 mais retirée par la salariée seulement...