L’arrêt du 20 novembre 2024 de la chambre commerciale de la Cour de cassation répond par la négative à cette question et rejette la qualité de dirigeant de fait des banques prêteuses dans le cadre d’un financement LBO du fait des engagements (covenants) prévus par la convention de prêt, usuels dans ce type de montage financier.
Dans un contexte où le nombre de défaillances d’entreprises enregistre une forte hausse, il était bon de rappeler qu’en cas d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de la holding de reprise dans le cadre d’une opération de LBO, les prêteurs ayant agi avec la vigilance nécessaire dans la surveillance de l’activité du groupe financé n’encourent pas de ce simple fait le risque d’être considérés comme des dirigeants de fait et, en conséquence, d’être condamnés en responsabilité pour insuffisance d’actif.
C’est ce qu’a permis de confirmer un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 20 novembre 20241 rendu à l’occasion d’une affaire dans laquelle la rédaction de la documentation de crédit et son application par les prêteurs se sont retrouvées au cœur des débats.
Dans les opérations de financement structuré, en particulier dans le contexte d’acquisition avec effet de levier (LBO) comme en l’espèce, la documentation de crédit (ou d’émission obligataire lorsque tout ou partie de la dette est porté par des fonds d’investissement) comporte de manière usuelle de nombreux engagements (ou covenants) pris par la société bénéficiaire du financement, pour son compte et celui de ses filiales, destinés à assurer l’information des créanciers et le contrôle de leur risque : respect de ratios d’endettement, limites d’endettement, restrictions applicables aux nouveaux investissements, aux opérations de croissance externe et aux cessions d’actifs, politique de distribution de dividendes de nature à permettre le remboursement des créanciers, remise d’informations financières et extra-financières périodiques, droit d’audit, etc.
