« Seul l’inconnu épouvante les hommes. Mais, pour quiconque l’affronte, il n’est déjà plus l’inconnu »(1). En intégrant un régime de notification de certaines opérations de concentration entré en vigueur depuis le 12 octobre 2023, le règlement européen sur les subventions étrangères (FSR – Foreign Subsidies Regulation) a complexifié le calendrier et la rédaction de la documentation propres aux transactions de M&A, déjà habituellement impactées par d’autres procédures réglementaires comme le contrôle des concentrations ou le contrôle des investissements étrangers. Sur la base de l’expérience pratique de ces derniers mois se dessinent ainsi quelques réflexes utiles.
Afin de préserver le maintien de la concurrence sur les marchés européens, la Commission européenne contrôle ainsi non seulement le versement des subventions aux entreprises (i) par les Etats Membres, en application des règles d’aides d’Etat, mais également (ii) par les Etats tiers à l’Union européenne, en application du règlement FSR.
S’agissant plus spécifiquement des transactions de M&A, le FSR cible principalement deux types de distorsions de concurrence : (i) au niveau de l’acquisition d’une entreprise, par exemple, grâce à des subventions qui permettraient une acquisition ; et (ii) directement sur les marchés des entreprises cibles, par exemple grâce à des subventions qu’obtiendraient l’acquéreur ou l’entreprise cible et qui pourraient à terme fausser la concurrence sur ses marchés. Les conditions de son application (1) précèdent ainsi les implications à intégrer en termes de calendrier (2) et ses conséquences sur la rédaction d’engagements spécifiques à la charge de l’acquéreur (3).
1. Les conditions du contrôle FSR
Le FSR prévoit une obligation de notification à la Commission européenne pour toute entreprise dès lors :
– qu’elle acquiert une cible établie dans l’Union européenne réalisant plus de 500 millions d’euros de chiffres d’affaires au sein de l’Union européenne ; et
– que les parties à l’opération (acquéreur et cible) ont reçu plus de 50 millions d’euros de contributions financières d’Etats tiers sur les trois dernières années.
La notion de contribution financière couvre tout flux financier avec un Etat tiers, une collectivité territoriale ou encore toute entreprise contrôlée par un Etat tiers et notamment :
a) subvention,
b) crédit d’impôt,
c) chiffre d’affaires,
d) crédits octroyés, et
e) toute somme versée par des associés commanditaires contrôlés par des Etats tiers, comme des fonds souverains.
En outre, la Commission européenne peut également demander que lui soit notifiée une opération sous les seuils de notification si elle suspecte que des entreprises parties à l’opération ont perçu des subventions d’Etat tiers sur les trois dernières années.
Ces derniers cas semblent toutefois beaucoup plus rares et devraient être mieux encadrés avec les lignes directrices de la Commission sur le FSR prévues pour janvier 2026. Ils ne feront donc pas l’objet de développements complémentaires dans le présent article.
