Par Noémie de Galembert, avocat associé,  et Jean-François Louit, avocat associé, Scotto & Associés

1. Une définition élargie au fil du temps

L’action de concert suppose en théorie la démonstration de l’existence d’un accord entre plusieurs associés visant à mettre en oeuvre une politique commune au sein d’une société ou d’en prendre le contrôle. Cette notion recouvre aujourd’hui également une politique commune vis-à-vis de la participation concernée et non seulement vis-à-vis de la société cotée (Cass. com., 27 octobre 2009, n° 08-17782). L’AMF a amorcé, depuis l’affaire Bouygues en 1998, un mouvement reléguant au second plan la nécessité d’un accord écrit et contraignant au profit de l’approche, plus large mais aussi plus imprévisible, du faisceau d’indices (AMF, 26 juin 2007, n° 207C1202). L’exigence d’un accord est encore moins impérieuse depuis la reconnaissance des concerts dits en «étoile» (CBV, 21 avril 1993, n° 93-1068) ou encore en raison du jeu des présomptions légales (L. 233-10 du C. com).

Dans de dernier cas de figure et alors que ces présomptions sont en principe susceptibles de s’eff acer devant toute preuve contraire, celle-ci est en pratique difficile à apporter même de la part d’actionnaires en désaccord notoire (AMF, Commission des sanctions, 26 juillet 2013, SAN-2013-18). Dès lors, il est recommandé de prendre le soin de formaliser toutes dissensions dans la rédaction des procès-verbaux d’assemblée ou de conseil d’administration afin d’espérer être en mesure de contester la réalité d’un «accord» qui pourrait être ensuite allégué. A la complexité de définir les contours exacts de la notion, s’ajoute celle du calcul des droits de vote des concertistes et des franchissements consécutifs des seuils, à la hausse comme à la baisse, notamment en cas d’allocation de droits de vote double.