1. Rappel du contexte

Dans chacune des affaires, la société mère française d’un groupe intégré avait imputé sur son résultat d’ensemble du groupe les pertes constatées par une filiale ou une sous-filiale située dans un autre Etat de l’UE à la suite de leur liquidation sur le fondement de la jurisprudence Marks & Spencer² de la CJUE. La cour administrative d’appel de Paris³ avait donné gain de cause aux sociétés mères françaises dans deux des cas, pas dans le troisième cas en revanche⁴.

Sans surprise, trois pourvois ont été adressés au Conseil d’Etat. Le renvoi préjudiciel opéré par le Conseil d’Etat dans chaque affaire n’était en revanche pas tout à fait acquis compte tenu de sa position historiquement défavorable à l’utilisation en France des pertes étrangères définitives⁵, et de ses précédents refus de transmettre une question préjudicielle à la CJUE⁶. Mais la jurisprudence récente de la CJUE a changé la donne.

En 2022, l’arrêt de la CJUE W AG⁷ marque un tournant et parvient, au moyen d’arguments sur la comparabilité des situations, à esquiver l’application de Marks & Spencer. Il s’agissait en l’espèce de pertes définitives subies par un établissement stable : la CJUE juge que lorsque l’Etat de la société mère a renoncé à son pouvoir d’imposer les bénéfices et les pertes d’un établissement stable situé dans un autre Etat en application d’une convention fiscale internationale, la situation de la société qui détient cet établissement stable n’est pas comparable à celle d’une société détenant une succursale dans l’Etat de son siège. Cette position avait ensuite été suivie par le Conseil d’Etat dans une décision Spie Batignolles⁸ impliquant un établissement stable étranger.