La GAP demeure l’instrument privilégié de réallocation des risques entre vendeur et acquéreur dans les opérations de M&A. Pourtant, l’expérience montre que les difficultés majeures (délais de notification, modalités de règlement, solvabilité du garant) ne tiennent pas tant au périmètre des déclarations qu’à la capacité réelle de mettre la GAP en œuvre lorsque le risque se matérialise. Une GAP peut rapidement perdre toute efficacité et devenir une source de contentieux si les modalités d’exécution comportent des failles.

1. La nécessaire anticipation des modalités de mise en œuvre des GAP

En pratique, les GAP les plus complexes à exécuter sont celles dont les conditions de mise en jeu ont été mal rédigées ou traitées comme des clauses secondaires lors de la négociation. La simple définition du préjudice indemnisable, des seuils, du plafond ou de la franchise ne suffit pas : elle doit impérativement s’articuler avec une procédure de notification claire et précise. Celle-ci doit formuler le mode de transmission, le destinataire exact, ainsi que le contenu minimum de la notification, incluant la description détaillée du préjudice, le montant estimé du préjudice, et, si nécessaire, les références contractuelles. Les contentieux montrent que des délais trop courts de mise en jeu, des obligations de forme excessives ou des sanctions automatiques constituent autant de points de blocage. Evidemment, le vendeur souhaitera une procédure formelle qui, en cas de non-respect par l’acquéreur, entraînera la nullité de la mise en jeu de la GAP. A l’inverse,...