Le Conseil d’Etat refuse tout d’abord de considérer que la taxe spécifique (non codifiée) applicable aux réductions de capital intervenues entre le 1er mars 2024 et le 28 février 2025 revêtait un caractère rétroactif ; il se fonde pour ce faire sur la circonstance que le fait générateur de cette taxe était constitué par la situation au 28 février 2025, soit postérieurement à la publication de la loi, des sociétés ayant annulé, sur la période de mars 2024 à février 2025, des actions préalablement rachetées.

De façon plus étonnante et, disons-le, moins convaincante, le Conseil d’Etat réfute ensuite le moyen tiré d’une discrimination à rebours subie par les sociétés qui, lors de l’annulation de leurs actions propres, imputent comptablement leur prix de rachat sur des réserves issues de bénéfices comportant des dividendes de filiales françaises ou extra-communautaires, alors que, selon les requérantes, d’autres sociétés qui procéderaient à l’imputation sur des bénéfices comportant des dividendes de filiales de l’UE devraient échapper à la taxe en application de la directive mère-fille. Les contribuables sollicitaient ainsi l’application à la nouvelle taxe de la solution qui avait conduit à considérer que la taxe de 3 % instituée en 2015 sur les distributions de dividendes, étant incompatible avec la directive mère-fille en ce qu’elle était susceptible de frapper les redistributions de dividendes de filiales communautaires (CJUE, arrêt C-365/16), ne pouvait pas non plus s’appliquer aux redistributions de dividendes de filiales françaises (décision n° 2017-660, QPC du 6 octobre 2017).

Pour écarter ce raisonnement, le Conseil d’Etat affirme que la nouvelle taxe n’est pas incompatible avec la directive mère-fille : son assiette étant uniquement constituée du capital effectivement annulé et d’une fraction forfaitairement définie des primes d’émission, les juges du Palais-Royal estiment qu’elle ne comprend aucun élément de bénéfices ou réserves provenant de dividendes reçus de filiales. Il choisit ainsi d’ignorer la réalité économique et comptable, puisque les sociétés peuvent et sont même, selon les cas, contraintes d’imputer une partie du prix de revient des titres rachetés sur leurs comptes de réserves, issus de bénéfices comprenant des dividendes de filiales. Il choisit également d’ignorer que les primes d’émissions peuvent en réalité provenir d’anciennes réserves, y compris de dividendes compris dans les bénéfices d’exercices antérieurs à 2024.

On peut déplorer que cette question n’ait pas été transmise à la CJUE, qui est pourtant le juge naturel des questions touchant à la compatibilité de la loi nationale avec la directive mère-fille. En définitive, le seul grief que le Conseil d’Etat admet de transmettre au Conseil constitutionnel résulte du constat que deux sociétés procédant au rachat puis à l’annulation d’un même pourcentage de leurs actions pour un prix identique seront potentiellement redevables de la nouvelle taxe pour des montants très différents, selon le rapport qui existe entre, d’une part, leur valeur (capitalisation boursière) et, d’autre part, le montant de leur capital et de leurs primes d’émission : en l’absence de mécanisme de plafonnement de l’assiette de la taxe en fonction du prix effectif de rachat des actions annulées, la taxe semble en effet entraîner une rupture d’égalité dont la conformité à la Constitution est douteuse. Le Conseil constitutionnel devra se prononcer sur ce point avant le 12 avril. Selon le cas, le Conseil d’Etat devra par la suite étudier la conformité de la taxe à la directive sur les rassemblements de capitaux, moyen déjà soulevé par les requérantes mais qui ne relevait pas d’une QPC.