L’ancienne clause anti-abus de l’article 119 ter, qui posait une présomption générale de fraude, était incompatible au droit de l’Union européenne. Qu’en est-il de la nouvelle version ?
Par Jérôme Ardouin, directeur associé, EY société d’avocats
Avant sa modification en 2015, le paragraphe 3 de l’article 119 ter du CGI excluait de l’exonération de retenue à la source les dividendes distribués à une société mère résidente de l’Union européenne lorsque celle-ci est contrôlée par une personne résidente d’un pays non-UE, sauf à ce que cette société justifie que la chaîne de participation n’ait pas comme objet principal ou comme un de ses objets principaux de bénéficier de l’exonération.
Le Conseil d’Etat a, à l’occasion de trois affaires où l’administration avait refusé l’exonération, interrogé la CJUE qui juge dans un arrêt du 7 septembre 2017 le dispositif français comme étant contraire tant à la directive mère-fille, qui prévoit en son article 5 une exonération de retenue à la source, qu’à la liberté d’établissement1.
Concernant la directive mère-fille, le dispositif litigieux, adopté en 1991 lors de sa transposition, s’inscrivait dans la faculté offerte par l’article 1-2 de la directive selon lequel celle-ci «ne fait pas obstacle à l’application de dispositions nationales ou conventionnelles nécessaires afin d’éviter les fraudes et abus». Toutefois, selon la Cour, cet article, dérogatoire et donc à interpréter restrictivement, ne permet pas l’institution d’une mesure fiscale comme celle de l’article 119 ter, 3, qui exclut automatiquement certaines catégories de contribuables de l’avantage fiscal prévu par la directive, sans que l’administration ait à fournir un commencement de preuve d’une fraude ou d’un abus.
Concerna...
