Dans un arrêt du 13 mars 2024, la Cour de cassation confirme que le harcèlement (sexuel) commis par un salarié ne permet pas à l’employeur d’activer le malus (clause de réduction) ou le clawback (clause de restitution) des rémunérations variables des salariés « preneurs de risques » (material risk takers ou MRT) au titre de la violation de l’honorabilité ou la déontologie.
Pour rappel, depuis la crise de 2008 et les scandales boursiers, les Etats et les entreprises des secteurs bancaire, d’investissement et assurantiel sont fortement incités par la Commission européenne1 et les directives2 à soumettre les rémunérations variables des salariés MRT à des clauses de malus ou clawback pour garantir une gestion saine et efficace des risques.
Cette actualité jurisprudentielle du 13 mars 2024 est l’occasion de rappeler le champ d’application de ces mécanismes : les salariés et rémunérations visés (1), les comportements concernés (2) ainsi que les règles applicables en cas de manquement de nature disciplinaire (3).
1. Les salariés concernés par le malus et clawback
Les clauses de malus (réduction) et clawback (restitution) permettent à l’employeur de réduire, annuler ou imposer la restitution des rémunérations variables (visant toute rémunération non fixe) perçues par les salariés MRT durant l’exécution de leur contrat, notamment en cas de faute ou comportement professionnel à risque.
Il s’agit de la seule exception en droit français à l’interdiction générale des sanctions pécuniaires à l’encontre des salariés (articles L. 1131-2 et L. 1334-1 du Code du travail).
Pour établir leurs politiques de rémunération, les entreprises doivent identifier3 leurs salariés « preneurs de risques » (MRT). Il peut s’agir des membres de la direction générale, des fonctions de contrôle et conformité, des responsables de la gestion de portefeuilles, du marketing, des ressources humaines, ou des opérateurs de marché, etc. ayant une incidence significative sur leur profil de risque ou celui des actifs en gestion. Une liste non limitative est prévue aux articles L. 511-71 du CMF, L. 533-30 du CMF et L. 311-16 du Code des assurances. A contrario, il ne s’agit pas des chargés d’affaires, gestionnaires immobiliers ou assistants de gestion, ni des fonctions support.
