Le Conseil d’Etat vient d’être confronté à cette question inédite à notre connaissance. Le redressement de la société marchand de biens Malakoff Paris 16 portait notamment sur le versement d’intérêts sur un prêt consenti par la société HPI et rémunéré à un taux fixe de 10,20 % par an majoré de 50 % du résultat net comptable avant impôt de la société emprunteuse, dans la limite d’un taux de rendement interne pour HPI sur cette opération de 17,5 % par an. L’administration considérait que le versement des intérêts à la société HPI constituait un acte anormal de gestion dans la mesure où le taux d’intérêt n’était pas justifié par le profil de risque de la société emprunteuse. L’administration fiscale a notamment considéré que ce taux d’intérêt aurait pu être diminué si celle-ci avait consenti une garantie couvrant l’intégralité du montant de l’emprunt. Or, cet emprunt servait à financer en partie l’acquisition d’un bien immobilier qui était financé à titre principal par un prêt senior consenti par la BRED aux termes duquel l’emprunteur ne pouvait consentir de sûretés ou de garanties sur les biens déjà donnés en garanties à la BRED. Cette condition relativement usuelle en la matière n’avait pas convaincu les juges du fonds qui avaient considéré que la société ne produisait aucun élément prouvant que cette clause aurait conditionné la conclusion du prêt bancaire¹.

A cet égard, il convient de rappeler les principes qui encadrent l’utilisation par l’administration fiscale de la notion...