Par Antoine Colonna d’Istria, avocat associé, Freshfields Bruckhaus Deringer

Depuis plusieurs années, l’administration fiscale scrute les plans d’accès au capital des holdings de reprise offerts, dans des conditions préférentielles en dehors du contexte légal des stock-options, aux dirigeants de la société cible.

Une jurisprudence s’est développée autour du principe selon lequel la seule qualité de dirigeant n’est pas de nature à conférer à une plus-value le caractère de revenu d’activité. Cependant, les récentes décisions rendues par les tribunaux administratifs donnent l’occasion de revenir sur le risque fiscal attaché à cette opération. En particulier, le Conseil d’Etat vient, pour la première fois, de se prononcer expressément sur la question de la requalification de gain en capital en revenu professionnel (C.E. 26 septembre 2014, n° 365573).

L’espèce concernait une situation classique de reprise d’un groupe familial par des investisseurs financiers, où le directeur général d’une filiale du groupe avait acquis de ceux-ci, contre le versement d’une indemnité d’immobilisation de 13 613 euros, une option d’achat sur les titres de la holding de reprise, pour un prix d’exercice égal à leur valeur de marché à la date de l’octroi de l’option. L’exercice de cette option était subordonné à la présence du dirigeant concerné dans le groupe pour au moins cinq ans et à la constatation préalable d’un taux de rentabilité interne de l’investissement réalisé par le fond de private equity d’au moins 25 % par an. Lorsque, cinq ans plus tard, l’objectif de valeur a été atteint, le dirigeant exerça son option et revendit immédiatement les titres ainsi acquis en réalisant un gain de plus de 2 millions d’euros.