1. Le référé provision

Il résulte de l’article L. 622-21 du Code de commerce que le jugement ouvrant une procédure collective à l’encontre du débiteur interdit ou interrompt « toute » action en justice du créancier tendant :

– à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent ;

– à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent.

Dès lors, si le créancier n’a pas encore agi, il ne peut que déclarer sa créance, dont le sort (admission ou non au passif du débiteur) sera tranché par le juge-commissaire.

En revanche, si son action est déjà engagée, elle est interrompue par l’ouverture de la procédure collective et l’article L. 622-22 du même Code, auquel renvoie l’article L. 631-14 applicable au redressement judiciaire, définit les modalités de la reprise d’instance : « Sous réserve des dispositions de l’article L. 625-3, les instances en cours sont interrompues jusqu’à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles sont alors reprises de plein droit, le mandataire judiciaire et, le cas échéant, l’administrateur ou le commissaire à l’exécution du plan nommé en application de l’article L. 626-25 dûment appelés, mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant. »

Ce régime s’applique que le créancier ait agi à titre principal, ou à titre reconventionnel (Com., 28 sept. 2004 n° 03-12.967).

Mais la jurisprudence considère que le référé provision « en cours » n’est pas une « instance en cours interrompue par la procédure collective du débiteur » au sens de l’article L. 622-22 mais une instance interdite par l’article L. 622.21 :

– il résulte des articles 47 et 48 (C. com., art. L. 622-21 et L. 622-22) que seule une instance en cours devant un juge du fond au jour du jugement d’ouverture enlève au juge-commissaire le pouvoir de décider de l’admission ou du rejet de la créance (Com., 14 mars 1995, n° 93-12.489) ;

– l’instance en cours, qui...