La rédaction d’articles de loi est un exercice très exigeant qui demande une rigueur absolue. Le Code général des impôts (CGI) ne fait pas exception à la règle. Il est fréquent qu’un article du CGI renvoie à un autre article, qui peut éventuellement renvoyer à un troisième article. Ce jeu de renvois successifs peut, dans certains cas, aboutir à une mauvaise coordination des textes et à des incertitudes concernant les règles applicables. Les dispositions des articles 244 bis et 244 bis A en fournissent plusieurs exemples.
1. Les profits d’achat-revente de titres de SPI cotées réalisés par des personnes physiques ou morales non-résidentes de France
L’article 244 bis du CGI dispose que les profits mentionnés à l’article 35 du CGI et réalisés par des personnes physiques ou des sociétés non-résidentes de France donnent lieu à la perception d’un prélèvement, en principe, au taux de 25 %. Ce même article précise que pour les personnes physiques, le prélèvement est libératoire de l’impôt sur le revenu (IR). Pour les personnes morales, il s’impute sur l’impôt sur les sociétés (IS) dû par le cédant.
L’article 35 du CGI prévoit, quant à lui, que présentent le caractère de bénéfices industriels et commerciaux, pour l’application de l’IR, les bénéfices réalisés par les personnes physiques qui, habituellement, achètent en leur nom, en vue de les revendre, des immeubles, des fonds de commerce, des actions ou parts de sociétés immobilières ou qui, habituellement, souscrivent, en vue de les revendre, des actions ou parts créées ou émises par les mêmes sociétés.
Si l’on s’arrête à ce niveau, le prélèvement s’applique lorsqu’un non-résident réalise des profits résultant d’opérations d’achat-revente de titres de sociétés cotées à prépondérance immobilière dans la mesure où ce texte vise indifféremment les titres de sociétés à prépondérance immobilière, que celles-ci soient cotées ou non cotées. Ce prélèvement s’applique peu importe le pourcentage de titres acquis puis cédés1.
L’article 209 I du CGI dispose que sont assujettis à l’IS les bénéfices visés à l’article 164 B I e) du CGI. Cet article prévoit que sont considérés comme revenus de source française notamment les profits tirés d’opérations définies à l’article 35, lorsqu’ils sont relatifs à des fonds de commerce exploités en France ainsi qu’à des immeubles situés en France, à des droits immobiliers s’y rapportant ou à des actions et parts de sociétés non cotées en bourse dont l’actif est constitué principalement par de tels biens et droits.
Ainsi, les profits réalisés à raison d’opérations d’achat-revente de titres de sociétés cotées à prépondérance immobilière ne sont pas assujettis à l’IS.
L’enchaînement des textes aboutit donc à la situation où les profits résultant d’opérations d’achat-revente de titres de sociétés cotées à prépondérance immobilière soient assujettis au prélèvement sans toutefois l’être à l’IS.
Cette solution nous semble résulter d’une mauvaise coordination des textes. L’article 244 bis du CGI aurait dû être actualisé pour renvoyer à l’article 164 B I e) du CGI et non à celui de l’article 35 afin que les profits résultant d’opérations d’achat-revente sur titres de sociétés cotées à prépondérance immobilière soient non seulement exonérés d’IS mais aussi du prélèvement.
Notons pour conclure qu’à notre connaissance, les opérateurs non-résidents (personnes physiques ou personnes morales) qui font du trading sur des titres de sociétés cotées à prépondérance immobilière ne s’acquittent pas du prélèvement.
2. Les plus-values de cession de titres de sociétés cotées à prépondérance immobilière et de titres de SPPICAV
L’article 244 bis A 3 c), d), f) et g) dispose que les plus-values de cession de titres de SIIC françaises, de SPPICAV françaises, d’organismes similaires de droit étranger, de sociétés cotées françaises2 ou étrangères qui sont similaires à des SIIC/SPPICAV sont soumises au prélèvement de 25 %.
A ce titre, notons que l’intégralité des dispositions 3 du 244 bis A I du CGI sont inutiles puisque ce même article précise sous le I que les plus-values concernées par le prélèvement sont celles visées aux e bis) et e ter) de l’article 164 B du CGI. Il aurait été donc possible de faire l’économie des dispositions de l’article 244 bis A 3 du CGI, d’autant plus qu’à l’exception d’une seule (sous le f), aucune d’entre elles ne définit la prépondérance immobilière.
Il existe une mauvaise coordination des textes. En effet, en application des dispositions de l’article 244 bis A 3 du CGI le prélèvement de 25 % n’est pas applicable dans l’hypothèse d’une détention directe ou indirecte de moins de 10 % des titres d’une SIIC, SPPICAV ou d’une société cotée (non SIIC) française ou étrangère à prépondérance immobilière. Or, l’article 164 B du CGI ne fait pas mention de ce seuil de 10 %. En conséquence, les plus-values réalisées, à raison de la cession des titres mentionnés ci-dessus, par des non-résidents personnes morales sont soumises à l’IS en application de l’article 209 I du CGI.
Dans des rescrits non publiés, et sur la base d’un raisonnement assez complexe4, l’administration fiscale a confirmé que l’IS n’était pas dû. En conséquence, ni le prélèvement ni l’IS ne sont exigibles si le cédant a détenu directement ou indirectement moins de 10 % des actions d’une SIIC, SPPICAV ou d’une société cotée (non SIIC) française ou étrangère à prépondérance immobilière.
Le même sujet se pose (en des termes différents) lorsqu’il s’agit d’une personne physique non-résidente. Ici encore, il conviendrait que l’administration fiscale confirme que ces dernières ne sont pas assujetties à l’IR sur les plus-values qu’elles réalisent à raison de la cession des titres mentionnés ci-dessus lorsqu’elles en détiennent moins de 10 %. Ceci est d’autant plus d’actualité que certains acteurs français, suite à ELTIF 2, envisagent de commercialiser des titres d’OPCI auprès d’une clientèle de personnes physiques de l’Union européenne.
3. Les profits résultant d’achat-revente de biens immobiliers réalisés par des SNC françaises détenues par des associés non-résidents
On sait que les plus-values de cession de biens immobiliers réalisées par des sociétés de personnes françaises (en particulier par des SCI) sont soumises au prélèvement de 25 % à hauteur de la quote-part de résultats revenant à des associés non-résidents de France. Ces plus-values sont ensuite assujetties à l’IS s’agissant des personnes morales non-résidentes de France. Le prélèvement s’impute par la suite sur le montant de l’IS dû et l’éventuel excédent est remboursé s’il s’agit d’une personne morale établie dans un Etat de l’Union européenne ou dans un autre Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen ayant conclu avec la France une convention d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscales. Pour les personnes physiques, le prélèvement est libératoire de l’IR.
Etrangement, les profits résultant d’achat-revente de biens immobiliers réalisés par des sociétés de personnes françaises (en particulier par des SNC) ne sont soumis ni au prélèvement de l’article 244 bis du CGI ni à celui de l’article 244 bis A du même code.
En effet, comme abordé ci-dessus, le prélèvement de l’article 244 bis du CGI ne s’applique qu’aux profits résultant d’achat-revente de biens immobiliers réalisés par des non-résidents. Tel n’est pas le cas, en l’espèce, puisque la SNC cédante a la personnalité fiscale. De même, les dispositions de l’article 244 bis A du CGI ne s’appliquent qu’aux plus-values de cession visées aux e bis) et e ter) de l’article 164 B I, savoir les plus-values de cession « passive » et non les profits résultant d’achat-revente.
La quote-part de résultats revenant aux associés non-résidents de France est, bien entendu, soumis selon le cas, à l’IS ou à l’IR dans le délai normal de souscription de la liasse fiscale ou de la déclaration annuelle d’IR.
Notons, pour conclure que les notaires participant à une cession dans la situation décrite ci-dessus sont souvent, en première analyse, réticents à ne pas appliquer le prélèvement de l’article 244 bis A du CGI.
1. La solution est différente pour les plus-values (donc hors opérations d’achat-revente) réalisées par les non-résidents lors de la cession de titres de sociétés cotées à prépondérance immobilière. En effet, ces plus-values ne sont imposables en France qu’en cas de détention directe ou indirecte d’au moins 10 % (voir § 3 ci-dessous).
2. Par exemple, une société dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé français mais qui n’aurait pas opté pour le régime fiscal SIIC.
3. Notons que cette disposition ne précise pas sur quel type de marché (marché réglementé ou marché régulé) les titres doivent être cotés. Cette précision a son importance. En effet, si le seul marché visé par la disposition est le marché réglementé, la plus-value de cession réalisée devient imposable en application d’une autre disposition de l’article 244 bis A du CGI, peu important que le cédant détienne directement ou indirectement moins de 10 % du capital de la société dont les titres sont cédés.
4. Afin de ne pas être ouvertement contra legem.
