Afin d’anticiper tout risque d’insolvabilité du vendeur, la mise en place d’une contre-garantie à la garantie de passif s’est standardisée. D’origine anglo-saxonne, l’assurance de garantie de passif constitue une alternative à d’autres contre-garanties plus classiques telles que le cautionnement bancaire ou la garantie à première demande, et présente l’avantage pour le vendeur d’éviter l’immobilisation de fonds parfois conséquents 1.
Par Marie Gabiano, collaborateur, STC Partners
Dans certaines hypothèses, l’assurance de garantie de passif peut venir pacifier des discussions préliminaires difficiles. Pour autant, cette contre-garantie implique l’intervention d’une nouvelle partie lors des négociations mais aussi lors de la mise en œuvre de la garantie de passif, ce qui n’est pas sans conséquence.
1. Un outil adapté à des situations variées
Que ces difficultés soient dues à des discussions passionnées liées à l’implication d’actionnaires fondateurs ou de managers à un projet commun, ou qu’elles soient dues à des difficultés économiques, la mise en place d’une assurance de garantie de passif peut éviter des situations de blocage et permettre la réalisation de projets ambitieux.
Ainsi, lorsqu’une cession par des actionnaires familiaux est envisagée ou lorsque des managers souhaitent céder leur participation, des crispations peuvent survenir dans le cadre des négociations de la garantie de passif. Plus particulièrement, ces parties auront des difficultés à concevoir l’existence d’un aléa quant à la situation financière ou juridique de leur entreprise.
De même, lorsqu’un cessionnaire a la double qualité d’actionnaire et de manager et que les parties se sont entendues afin que celui-ci réinvestisse dans la société cible, la mise en jeu de la garantie de passif en cours de vie sociale peut s’avérer délicate et génératrice de conflits d’intérêts.
Enfin, lorsqu’un acquéreur souhaite investir au sein d’une filiale de son fournisseur ou de son client principal et qu’il entend conserver des relations commerciales avec lui, la mise en œuvre d’une procédure de réclamation au titre de la garantie de passif peut être délicate.
