Enjeux spécifiques relatifs à la période précédant le closing d’une opération de fusion-acquisition

Dans le cadre d’une opération de fusion-acquisition, il est assez usuel que les déclarations et garanties soient consenties par le vendeur à l’acquéreur à la date du signing du contrat de cession. Toutefois, lorsqu’il est fait recours à une put option (ou promesse d’achat) dans le contexte spécifique où la vente serait soumise à une information consultation préalable du comité social et économique du groupe cible, il peut arriver que l’acquéreur demande au vendeur, dans le cadre du contrat de cession, de consentir les déclarations et garanties dès la date de signature de la put option (le cas échéant rétroactivement).

Dès lors que les déclarations et garanties sont consenties préalablement au closing de l’opération (comme c’est assez classiquement le cas lorsque le signing et le closing de l’opération ne sont pas concomitants), il est usuel que ces déclarations et garanties soient alors réitérées à l’identique au closing par le vendeur.

Tout l’enjeu de cette période intermédiaire entre le signing et le closing de l’opération est bien évidemment de savoir sur qui de l’acquéreur ou du vendeur repose la charge des risques couverts par la garantie. Si ces risques sont à la charge de l’acquéreur, le vendeur aura, lorsqu’il réitère les déclarations et garanties au closing, la faculté de mettre à jour au closing les déclarations et garanties, par remise à l’acquéreur d’un document (le bring down certificate) qui aura pour but d’énumérer les circonstances survenues depuis le signing. Si en revanche le vendeur prend à sa charge les risques de la période intermédiaire, il devra dans ce cas réitérer les déclarations et garanties au closing sans toutefois avoir la possibilité de les actualiser.

Ce point fait généralement l’objet d’âpres discussions entre le vendeur et l’acquéreur et peut donner lieu à la mise en place de dispositifs qui peuvent devenir complexes lorsque les parties s’orientent vers un mécanisme de risk sharing. Bien sûr, l’enjeu est d’autant plus critique que la durée de la période intermédiaire est importante, ce qui est souvent le cas lorsque les déclarations sont rétroactivement consenties depuis la date de signature de la put option.

En présence d’une assurance de garantie de passif

La question de la prise en charge des risques de la période intermédiaire est d’une importance toute particulière pour les assureurs de garantie de passif. Force est de constater que la position du marché a évolué sur cette problématique au fil des années de telle sorte que la pratique la plus répandue aujourd’hui consiste à mettre en place une police dès la date de la put option ou du signing en fonction des déclarations et garanties faites à cette date. Ceci implique notamment que toutes les opérations d’audits juridiques et fiscaux soient, en principe, valablement et correctement réalisées à cette date.

Deux situations peuvent alors se présenter : soit une violation de garantie est révélée par le vendeur par le jeu du bring down certificate durant la période intermédiaire et cette violation est elle-même inhérente à la période intermédiaire, dans ce cas le risque ne sera pas couvert par la police ; soit la violation de garantie est révélée par le vendeur à l’acquéreur durant cette même période intermédiaire, mais cette-fois ci la violation trouve son origine sur la période antérieure à la put option ou au signing, dans ce cas le risque sera en principe bien couvert par l’assureur. Ainsi, la date à laquelle le risque trouve son origine doit être déterminée de façon claire et précise afin de garantir une mise en œuvre cohérente de la police d’assurance.