Les droits de propriété intellectuelle ont une valeur et peuvent ainsi être utilisés dans le cadre d’opérations de financement. Une telle démarche nécessite néanmoins la réalisation d’un audit préalable des droits de propriété intellectuelle en question.
Par Grégory Benteux, avocat associé. Il est spécialiste des opérations de titrisation et de financements structurés / et Florentin Sanson, avocat counsel en droit de la propriété intellectuelle. Il intervient en conseil et contentieux dans de nombreux domaines : médias, publicité, divertissement, droit d’auteur, protection des données personnelles, commerce électronique, marques et droit commercial.
Toute entreprise, qu’il s’agisse d’une multinationale, d’une PME ou d’une TPE, quel que soit son secteur d’activité, possède habituellement des actifs immatériels, en particulier des droits de propriété intellectuelle protégés en France par le Code de la propriété intellectuelle.
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La Lettre Fusions-Acquisitions et Private Equity - Mars 2022 • PDF • 2.64 Mo
Les actifs immatériels ont une valeur
Ces actifs peuvent notamment inclure des brevets d’invention (qui protègent des inventions techniques), des marques (qui protègent des signes distinctifs pour désigner des catégories de produits et services), des droits d’auteur (qui protègent des créations intellectuelles tels que des logiciels, œuvres musicales, œuvres audiovisuelles, etc.), des droits voisins (qui protègent des interprétations et des enregistrements audio ou vidéo) ou des certificats d’obtention végétale. Ces droits de propriété intellectuelle représentent une valeur et leur exploitation des flux potentiels sur lesquels des financements peuvent être adossés.
La propriété intellectuelle au service d’opérations de financement
Ils peuvent aider à sécuriser un financement en garantissant le prêteur contre l’éventuelle insolvabilité de l’emprunteur, par exemple sous la forme d’un nantissement de marques, de brevets ou d’œuvres cinématographiques. De manière plus innovante, il est également possible de transférer les droits de propriété intellectuelle à un fiduciaire dans le cadre d’un contrat de fiducie (article 2011 et suivants du Code civil), en garantie d’une dette bancaire ou obligataire, le fiduciaire ayant pour mission de gérer les droits transférés au mieux des intérêts des créanciers mais également des titulaires exploitants.
Ces droits de propriété intellectuelle peuvent également constituer une source de financement en tant que telle, par exemple sous la forme d’une titrisation d’actifs de propriété intellectuelle. Dans ce type d’opérations, le titulaire de droits de propriété intellectuelle cède (temporairement) ses droits, à une entité spécialement constituée, en contrepartie de la valeur de ces droits. Cette entité finance l’acquisition et la gestion de ces droits en levant un financement auprès d’investisseurs et/ou d’établissements de crédit, dont le remboursement est assuré par les produits de l’exploitation et, le cas échéant, la revente, de ces droits. Parallèlement, cette entité consent une licence à l’ancien titulaire des droits (afin que celui-ci puisse poursuivre son activité) en contrepartie de redevances qui serviront à rémunérer les investisseurs. In fine, l’exploitant conserve la jouissance des droits en question, tout en bénéficiant d’un financement pérenne.
La réalisation d’un audit préalable
Toute opération visant à adosser un financement sur un droit de propriété intellectuelle nécessite de prendre un certain nombre de précautions, impliquant souvent des audits préalables à la mise en place des transactions.
Tout d’abord, la qualité de titulaire des droits de l’entreprise qui souhaite les utiliser à des fins de financement doit être confirmée. Il convient ensuite de s’assurer de la validité des droits en question, en vérifiant, par exemple, la nouveauté de l’invention, le caractère distinctif de la marque, l’originalité de l’œuvre protégée par un droit d’auteur. Il appartient, par ailleurs, de prendre en compte la durée de protection des droits en question (20 ans pour les brevets, potentiellement infini pour les marques sous réserve de leur renouvellement tous les 10 ans, 70 ans après le décès de l’auteur ou du dernier des co-auteurs de l’œuvre pour les créations intellectuelles protégées par un droit d’auteur, respectivement 50 ans et 70 ans à compter de la première communication au public pour les enregistrements vidéo et les enregistrements audio, etc.) et de s’assurer que ces droits seront maintenus en vigueur pendant toute la durée de l’opération de financement.
Il convient enfin d’évaluer la valeur de ces actifs (en tenant compte notamment des revenus qu’ils pourront générer) afin notamment de s’assurer que leur exploitation ou leur revente permettra de rembourser la somme empruntée dans le délai convenu.
