Alors qu’un juge français vient d’admettre la prise en compte au niveau du résultat d’un groupe fiscal intégré des pertes définitives d’une filiale européenne, un avocat général propose à la CJUE de retenir une définition restrictive de telles pertes.
Par Jérôme Ardouin, avocat directeur associé, et Flora Sicard, juriste, EY société d’avocats
L’exception Marks & Spencer. En 2005, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) avait retenu que l’impossibilité pour une société mère britannique de bénéficier du régime de dégrèvement de groupe à raison des pertes d’une filiale européenne constituait une restriction disproportionnée à la liberté d’établissement dans le cas où cette filiale «a épuisé les possibilités de prise en compte des pertes qui existent dans son Etat de résidence»1. Cette faculté d’utiliser, dans l’Etat de résidence de la société mère, les pertes de filiales étrangères lorsque ces pertes sont devenues définitives dans l’Etat où elles ont été réalisées fut alors désignée comme l’«exception Marks & Spencer».
Quelle possibilité en France ? Le Conseil d’Etat a refusé en 2015 dans l’arrêt Agapes2 de reconnaître une telle faculté aux sociétés mères françaises au motif, notamment, qu’en France seule l’intégration fiscale permet à une société de déduire les pertes d’une filiale et que la CJUE avait, à propos du régime de groupe néerlandais, validé un périmètre du groupe limité aux seules filiales résidentes3.
Malgré ce précédent, la tribunal administratif de Montreuil a retenu dans un jugement du 17 janvier 2019 l’incompatibilité à la liberté d’établissement des règles françaises «dans le cas où elles ont pour effet de priver un groupe français de toute possibilité effective de déduction de son résultat intégré de pertes définitives d’une filiale du groupe établie sur le territoire de l’Union européenne, qui répondrait aux autres existences de l’intégration fiscale, alors que cette déduction aurait été possible pour une filiale française»4.
