L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats consacre l’existence des pactes de préférence, qu’elle fait entrer dans le Code civilà l’article 1123. L’efficacité des pactes de préférence en sort renforcée, bien que ses modalités d’application risquent de générer des situations contentieuses.
Par Henri-Louis Delsol, avocat associé, Delsol Avocats
Signalons que l’article 1123 du Code civil entrera en vigueur à compter du 1er octobre 2016, à l’exception de ses alinéas 3 et 4 qui sont des mesures transitoires d’application immédiate.
Le premier alinéa de l’article 1123 définit le pacte de préférence comme «le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter». Cette définition large du pacte de préférence permet aux parties de continuer à en déterminer le contenu.
Le deuxième alinéa de l’article 1123 énonce les sanctions de la violation du pacte de préférence en disposant que «lorsqu’un contrat est conclu avec un tiers en violation d’un pacte de préférence, le bénéficiaire peut obtenir la réparation du préjudice subi. Lorsque le tiers connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu».
Ainsi, au-delà de l’octroi de dommages et intérêts au bénéficiaire en réparation de son préjudice, l’ordonnance consacre le renforcement de l’efficacité du pacte de préférence issu de la jurisprudence de la Cour de cassation1 sur le choix pour le bénéficiaire d’agir en nullité ou de demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu en violation du pacte.
Pour cela, le bénéficiaire devra rapporter la preuve d’une part que le tiers connaissait l’existence du pacte et, d’autre part, que le tiers connaissait l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir. Cette charge de la preuve qui pèse sur le bénéficiaire s’est révélée en pratique presque impossible à rapporter, lui valant la qualification par la doctrine de «probatio diabolica».
