En la matière l’article L. 3123-5 alinéa 5 du Code du travail prévoit que les indemnités de licenciement du salarié ayant été occupé à temps complet et à temps partiel dans la même entreprise sont calculées proportionnellement aux périodes d’emploi accomplies selon l’une et l’autre de ces deux modalités depuis son entrée dans l’entreprise.
Par Mehdi Caussanel-Haji, avocat associé et Olivia Houy-Boussard, avocate, Barthélémy Avocats
En application de ce texte, l’indemnité de licenciement est donc déterminée au moins en partie sur la base de la rémunération réduite perçue par le salarié licencié pendant son congé parental, bien que celui-ci ait été initialement embauché à temps complet.
Le même raisonnement est mis en œuvre pour le calcul de l’allocation du congé reclassement en cas de licenciement pour motif économique, cette dernière étant visée à l’article R. 1233-32 du Code du travail, puisque celle-ci tient compte de la rémunération mensuelle brute moyenne au titre des douze derniers mois précédant la notification du licenciement.
Ces articles instaurent donc une différence de traitement, lors du licenciement, avec les salariés à temps complet, différence de traitement qui, dès lors qu’elle est formulée «de façon neutre», peut paraître justifiée.
Pourtant il n’en est rien comme a pu le juger la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 18 mars dernier à la suite d’une question préjudicielle dont elle avait saisi la Cour de justice de l’Union européenne.
Cette dernière, dans un arrêt du 8 mai 2019, a indiqué que le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne s’oppose à ce qu’une législation nationale prévoie un tel mode de calcul dans la mesure où elle génère une discrimination indirecte.
En effet, un nombre considérablement plus élevé de femmes que d’hommes choisissent de bénéficier d’un congé parental à temps partiel (à 96 %) en sorte que ce sont généralement les femmes qui voient leur indemnité de licenciement réduite. Une telle différence de traitement avec les salariés à temps complet n’est cependant pas légitime puisqu’elle ne s’explique par aucun élément objectif.
