Par Isabelle Vaugon, avocat associé, Ioulia Tsoukanova, avocat, et Julien Manière, avocat, Fidal.

Il a souvent été argumenté que la volonté des parties devait être mise en parallèle avec un autre principe essentiel de l’efficacité de l’arbitrage. La conjugaison de ces principes est complexe car à privilégier la volonté des parties, le risque est d’aboutir à une vue partielle du litige, à une contrariété des décisions rendues ou à un déni de justice. A l’inverse, promouvoir la seule efficacité de l’arbitrage risquerait de vider l’arbitrage de sa substance. Une solution serait alors de considérer que les parties consentent implicitement à l’arbitrage quand elles ont eu connaissance de la clause d’arbitrage.

Les motivations de recourir à un arbitrage multicontrat et multipartite sont variées : gain de temps, solvabilité, coût, exécution facilitée de la sentence envers toutes les parties… La crise de la Covid-19 a renforcé cette tendance. Alors que les tribunaux sont encombrés, les institutions arbitrales et les tribunaux arbitraux ad hoc se sont adaptés, par la souplesse qu’offre l’arbitrage, liée au consensualisme des parties.

Dans ce contexte, il convient d’apprécier les conditions de validité des clauses compromissoires insérées aux contrats internationaux, vis-à-vis des groupes de sociétés (2) et des groupes de contrats (3). A noter que les parties recourent fréquemment aux clauses par référence (1).

1. Clause par référence

La clause compromissoire par référence est valable lorsque la partie à laquelle on l’oppose en a eu connaissance au moment de la conclusion du contrat et qu’elle a, fût-ce par son silence, accepté cette référence[1].