Par Bruno Dondero, avocat associé, CMS Francis Lefebvre Avocats, et professeur à l’Ecole de droit de la Sorbonne (Université Paris I)

Un dispositif existe, dans le Code civil et dans le Code de commerce, permettant que des actes soient accomplis pour le compte d’une société avant son immatriculation. Précisément, un fondateur peut accomplir un acte – conclure un contrat par exemple – au nom de la société en formation. Si celle-ci est immatriculée et reprend l’acte, celui-ci sera réputé avoir été fait dès le début par la société ; à défaut de reprise, le fondateur reste engagé par l’acte.

Ce système dérogatoire suppose de respecter une série de conditions, et particulièrement un formalisme précis s’agissant de la reprise de l’acte par la société. Trois modalités distinctes sont prévues : signature des statuts auxquels est annexé un état des actes accomplis pendant la période de formation, mandat donné par les associés d’accomplir certains actes, reprise post-immatriculation par décision des associés. Très majoritairement, les tribunaux refusent d’admettre d’autres modalités de reprise que celles prévues par les textes.

Un arrêt récent de la Cour de cassation met cependant en évidence une voie alternative1. Un contrat de bail avait été conclu par une personne physique «pour le compte d’une société à constituer devant se substituer». Une SARL, dont le signataire du bail était associé et gérant, exécutait le contrat pendant près de dix ans avant d’être placée en liquidation judiciaire. Le bailleur invoquant la résiliation du bail, la personne physique prétendait être titulaire du contrat, à défaut d’avoir respecté les modalités de reprise susvisées. La cour d’appel saisie du litige avait constaté la résiliation du bail, et la Cour de cassation confirme qu’une reprise du bail par la SARL avait eu lieu.