Par Jérôme Sutour, avocat associé, CMS Bureau Francis Lefebvre

Pour rappel, le droit français3 reconnaît la possibilité pour un OPCVM, ou un de ses compartiments4, d’émettre différentes catégories de titres dont les caractéristiques peuvent varier, les différences entre ces catégories étant encadrées par l’article 411-22 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers. A cet égard, si le principe de ségrégation des pertes apparaît entre compartiments, il n’existe pas entre catégories.

L’ESMA dégage dans sa position quatre principes applicables à la création de catégories dans un OPCVM.

1. Le principe de communauté d’objectif d’investissement

Le régulateur européen considère que, si des catégories de titres peuvent être distinguées selon la qualité des investisseurs (investisseurs de détail/investisseurs institutionnels) ou le montant des frais de gestion, le recours à des produits dérivés au sein de certaines catégories ne saurait conduire, dans la mesure où les catégories d’un même OPCVM ou compartiment d’un OPCVM sont liées à une même poche d’actifs, à l’apparition de différences entre les profils de risques de ces catégories. Dès lors, le recours à des instruments de couverture n’est, dans l’Opinion, admissible qu’en couverture du risque de change.

2. Le principe de non-contagion

Le corollaire du précédent principe est celui d’empêcher que l’exposition au titre d’un dérivé conclu dans l’intérêt d’une catégorie puisse affecter négativement une autre catégorie. L’ESMA propose ainsi un certain nombre de règles visant à :

1. obliger les sociétés de gestion de portefeuille des OPCVM («SGP») à contrôler le niveau d’exposition ;

2. réaliser des stress-tests sur le risque de contagion ; et

3. interdire que les obligations de paiement au titre d’un dérivé conclu dans l’intérêt d’une catégorie excèdent les actifs attribuables à ladite catégorie. L’ESMA reconnaît cependant que, dans la...