La maîtrise des politiques de dividendes appartient aux seules sociétés. Le droit ne trouve à s’appliquer que dans les excès : l’absence de distribution, la distribution excessive. Ce ne sont pas des actes isolés qui sont reprochés le plus souvent mais plutôt de véritables politiques qui font l’objet d’une contestation. L’absence de distribution éprouve les seuls actionnaires. La distribution excessive peut menacer l’actionnaire, les salariés, l’entreprise ; elle risque de porter atteinte aux droits des tiers. Parmi ces tiers, le fisc.
Par Alain Couret, associé et membre du conseil scientifique, et Marie-Pierre Hoo,associée, directrice de la doctrine fiscale, conseil scientifique KPMG Avocats.
1. Les politiques de non-distribution
Ces politiques sont a priori louables en période de Covid-19. Mais les choses, en pratique, sont sans doute moins simples.
Les politiques de non-distribution font l’objet de contestations illustrées par une jurisprudence née au début des années 1960 et qui a posé des critères clairs. Pour autant, on demeure frappé par le flux de décisions rendues par la Cour de cassation en ce domaine. La question ne se pose guère dans les grandes sociétés cotées. Face à l’absence de distribution, les actionnaires risquent de « voter avec leurs pieds » : c’est un élément qui ne peut être négligé. Dans les sociétés non cotées, la problématique est bien différente. L’actionnaire est dans la plupart des cas prisonnier de titres difficilement négociables. La tentation de ne pas distribuer peut alors être celle de la majorité, plus particulièrement lorsque les actionnaires appartenant à cette majorité disposent de mandats sociaux et/ou de contrats de travail qui rendent moins pressante pour eux la distribution. L’absence de distribution accroît au demeurant la valeur des titres sociaux.
La jurisprudence, clairement établie, impose deux conditions cumulatives : le vote d’assemblée ne sera annulé que si la décision de ne pas distribuer méconnaît l’intérêt social et si elle est par ailleurs dictée par la volonté de la majorité de s’avantager au détriment de la minorité.
Méconnaît l’intérêt social ? Les juges ne relèvent pratiquement jamais une telle méconnaissance. Parfois, l’absence de cette méconnaissance est évidente. Ainsi dans un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 4 novembre 2020[1], des...
