Par Alyssa Gallot-Auberger, avocate associée, et Guillaume Nataf, avocat counsel, Baker & McKenzie

Si le principe de “duty to mitigate“ ou «devoir de minimiser son dommage» s’est initialement développé au Royaume-Uni et aux Etats-Unis, il est aujourd’hui largement admis, tant dans les pays de common law que dans les Etats voisins de la France de tradition civiliste (Belgique, Suisse, Allemagne, Italie, Portugal, Finlande, Pays-Bas ou Grèce). La Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises, les Principes d’Unidroit et les Principes du droit européen des contrats consacrent également le devoir de minimiser son dommage.

L’absence de reconnaissance en droit français de ce principe a suscité de nombreux commentaires et bon nombre d’auteurs ont appelé de leurs vœux une consécration jurisprudentielle.

Les avant-projets de réforme du droit des obligations des professeurs Catala et Terré proposaient tous deux de consacrer ce principe de modération du dommage par la victime afin de la responsabiliser. Certains commentateurs avaient ainsi espéré que l’Ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations se prononce sur cette question… Il n’en fut rien et la France fait aujourd’hui figure d’exception.

En matière d’opérations de fusions-acquisitions, les garanties d’actif et de passif sont âprement négociées par les parties quant à (i) la nature du préjudice subi par l’acquéreur/bénéficiaire et indemnisable par le vendeur/garant (par exemple résultant de l’inexactitude d’une déclaration et garantie du vendeur, de la violation d’engagements contractuels, etc.), (ii) la durée de la garantie, et évidemment (iii) le montant même du droit à indemnisation.

Ces limitations du montant...