Par Anne Colmet Daâge, avocat associé, EY Société d’Avocats

L’influence du droit de l’Union européenne sur les contours des régimes de groupe est désormais une évidence, comme l’illustrent les adaptations successives du dispositif français.

Si le principe de territorialité de l’impôt, et sa déclinaison propre au droit européen de répartition du pouvoir d’imposition, justifie que les régimes de groupe soient limités aux seules sociétés sur lesquelles un Etat exerce sa souveraineté fiscale1, il ne confère pas aux Etats membres une totale liberté dans la définition des règles propres aux groupes fiscaux.

Au-delà de la simple compensation des pertes et des profits, la neutralisation de certaines opérations entre sociétés membres d’un groupe est susceptible d’être regardée comme une restriction à la liberté d’établissement, sauf à être justifiée par une «raison impérieuse d’intérêt général». Or, au titre des justifications, le juge européen refuse d’apprécier globalement la cohérence du système et retient une approche par élément : il est ainsi nécessaire d’établir l’existence d’un lien direct entre l’avantage fiscal consenti aux sociétés faisant partie d’un groupe fiscal et un désavantage fiscal résultant d’une telle neutralisation des opérations internes audit groupe2.

Amené à se prononcer sur l’euro-compatibilité du régime de groupe néerlandais, l’avocat général Campos Sanchez-Bordona a suivi cette approche et conclut à la contrariété à la liberté d’établissement d’une disposition interdisant la déductibilité des intérêts d’un emprunt contracté afin de financer l’acquisition de titres d’une société liée, y compris sous forme d’apport en capital, dès lors que ces intérêts seraient déductibles s’il s’agissait d’un apport opéré au bénéfice d’une filiale membre d’un même groupe3.