Par Frank Martin Laprade, avocat associé, Jeantet

Il est rarissime que la Cour de cassation vienne contredire l’AMF dans un domaine aussi technique que celui de la qualification juridique d’une action de concert, fondée sur l’analyse d’un faisceau d’indices2.

C’est pourtant ce que vient de faire la chambre commerciale, le 22 novembre dernier, par un arrêt qui aurait néanmoins très bien pu passer largement inaperçu, puisqu’il n’était destiné qu’à une diffusion restreinte via l’intranet de la cour (non public).

Il faut dire que l’AMF était allée jusqu’à accorder une dérogation (pour détention préalable de la majorité des droits de vote) à une société holding qui envisageait de franchir indirectement le seuil de 30 % en capital et en droits de vote (ce qui l’obligeait à déposer une OPA).

Il y avait donc dès l’origine une impossibilité mathématique : comment pouvait-on à la fois détenir dès aujourd’hui plus de 50 % des droits de vote et se retrouver à passer demain de zéro à 60 % des droits de vote au résultat d’une (future) opération d’apport ?

Ce paradoxe n’avait pourtant pas semblé troubler la cour d’appel de Paris, celle-ci ayant résolu la question en modifiant unilatéralement l’identité du demandeur à la dérogation, la société holding étant remplacée par ses deux associés se partageant 100 % de ses actions.

Un tel subterfuge était cependant de nature à rendre rétrospectivement inutile la demande de dérogation, puisque le fait générateur du dépôt obligatoire d’une OPA disparaissait du même coup.

Il ne faut pas oublier qu’on était en présence d’une détention indirecte de la majorité dans une société cotée, au travers d’une ancienne holding familiale constituée depuis une vingtaine d’années.

Or, si les détenteurs actuels du contrôle (conjoint) sur une telle société interposée décident de le transférer à une nouvelle joint-venture, au moyen d’un apport en nature de leurs participations respectives, alors ils ne franchiront aucun seuil.