Le 11 mars 2010, entrait en vigueur une profonde réforme des règles de TVA et de droits de mutation applicables aux opérations immobilières. Le bilan des années écoulées fait état de nouveaux enjeux techniques, mais aussi de nouvelles opportunités et d’une modification de la pratique des avocats fiscalistes qui interviennent au cœur des opérations immobilières.
Par Gaëtan Berger-Picq, avocat associé, CMS Francis Lefebvre Avocats
1. Les nouveaux enjeux techniques
1.1. La détermination de la qualité des opérateurs
En rupture avec le régime antérieur, le législateur de 2010 a choisi de ne pas faire de toute personne un assujetti à la TVA lors de la réalisation d’une opération immobilière.
Cette modification a eu un impact significatif car elle conduit depuis à mener le raisonnement, classique en matière de TVA, consistant à déterminer si la personne agit de manière indépendante dans le cadre d’une activité économique.
Certaines situations ne soulèvent pas de difficultés (les professionnels de l’immobilier comme les promoteurs ou les marchands de biens sont des assujettis agissant en tant que tels, alors que les particuliers n’ont, en principe, pas cette qualité), mais d’autres nécessitent des investigations. Par exemple, les personnes morales de droit public, ou celles qui agissent de manière épisodique, pour lesquelles il convient de rassembler les indices caractérisant ou non une activité économique. Les commentaires administratifs sur le sujet sont difficiles à exploiter et la jurisprudence est rare et, par nature, factuelle.
L’enjeu est grand, car les opérations d’un non-assujetti ne sont jamais taxées et n’ouvrent aucun droit à déduction de TVA. Il concerne aussi les droits de mutation car la réforme en a modifié les règles et les régimes dérogatoires liés à des engagements de construire ou de revendre sont désormais réservés aux seuls assujettis agissant en tant que tels.
1.2. La qualification des biens
L’opération immobilière réalisée par un assujetti dans le cadre de son activité n’est pas nécessairement taxable à la TVA, car il existe différentes exonérations liées à la qualification des biens.
Seules sont finalement taxables à la TVA, de plein droit, les livraisons d’immeubles achevés depuis moins de cinq ans et celles de terrains à bâtir. Les livraisons d’immeubles anciens et de terrains non constructibles sont en principe exonérées, mais elles peuvent être taxées sur option du vendeur.
