Par Emmanuelle Brunel, avocat, CMS Bureau Francis Lefebvre

Jusqu’à présent, les dispositions légales applicables étaient muettes sur la capacité des personnes morales à contracter, le principe selon lequel ces dernières ne pouvaient accomplir que les actes entrant dans leur objet statutaire étant avant tout une position développée par la doctrine.

S’agit-il, par l’adoption de ce nouvel article, de protéger davantage l’intérêt de la société, voire de sanctionner l’acte anormal de gestion comme le fait le droit fiscal, en ne reconnaissant aux personnes morales qu’une capacité limitée à leur objet statutaire et à l’«utilité» des actes accomplis pour leur compte ?

Si la notion d’accessoire, bien connue, ne pose pas en soi de difficulté, que faut-il entendre par acte «utile» ? S’agit-il d’une utilité subjective, au sens où la société devrait en retirer un avantage ? Ou d’une utilité objective, qui serait déterminée par comparaison avec l’objet social et le fait de savoir si l’acte relève de ce dernier ? Faut-il observer ce critère a priori (avant réalisation de l’acte) ou a posteriori ?

A ce stade et même si la question reste ouverte, il nous semble que la notion d’utilité :

– doit se comprendre en relation avec la réalisation de l’objet de la personne morale, ce qui implique non seulement les actes entrant dans ledit objet, mais également l’ensemble des actes qui contribuent à la réalisation de l’objet, même s’ils n’y entrent pas directement ;

– ne doit pas être confondue avec l’intérêt social, c’est-à-dire à l’opportunité que tel ou tel acte peut présenter pour la société concernée.

Il nous semble par ailleurs qu’une appréciation a priori doive être privilégiée du fait du caractère incertain et donc du défaut de sécurité juridique que présente une évaluation a posteriori. D’autant plus que, la capacité du contractant étant une condition de validité de l’acte, l’existence de celle-ci doit nécessairement s’apprécier au jour de la conclusion de l’acte en question.