Par Julie Cittadini, counsel, et Frédéric Bailly, associé, Lefèvre Pelletier & Associés

1. Obligation précontractuelle d’information et data room : comment se protéger ?

Le nouvel article 1112-1 du Code civil codifie un devoir d’information impératif qui ne peut être ni exclu ni limité. L’irrespect de cette notion, correctrice de l’asymétrie d’information entre les acteurs d’une opération, est sans appel : l’annulation du contrat pour vice de consentement. L’enjeu est important puisque, au-delà de la responsabilité du débiteur de l’obligation d’information, c’est l’existence même de la convention qui pourra être mise en cause, en application des articles 1130 et suivants du Code civil.

Ainsi, (i) ce devoir d’information ne peut porter sur l’estimation de la valeur de la prestation ; (ii) l’information doit être déterminante pour le consentement de l’autre partie, ce qui implique un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties ; (iii) l’autre partie en question doit légitimement ignorer cette information ou avoir fait confiance à son

cocontractant ; et (iv) la preuve de l’existence de cette obligation pèse sur le créancier et celle de son exécution sur le débiteur.

Les acteurs devront prendre conscience du risque lié aux informations déterminantes dans les opérations de fusions-acquisitions et porter une attention toute particulière à la formalisation des clauses d’économie de l’opération dans la convention de cession. En effet, outre la possible activation de la garantie d’actif et de passif, la procédure judiciaire en responsabilité et en nullité du contrat sur ce nouveau fondement légal est un risque supplémentaire non négligeable. Dès lors, il convient de renforcer la rédaction des contrats encadrant les échanges d’informations et plus...