Les pactes d’associés sont depuis très longtemps un complément incontournable des statuts de société. Les pactes permettent d’adapter un droit des sociétés souvent trop rigide à une multiplicité de situations particulières : création de société entre plusieurs entrepreneurs, organisation de la participation des managers ou des salariés au capital, création de joint-ventures industrielles ou levée de fonds. Les pactes permettent en outre de garantir la confidentialité des relations entre les associés face à des statuts qui sont publics et facilement disponibles.
Par Thibaud Forbin, avocat associé, DS Avocats.
Les pactes reposent essentiellement sur la liberté contractuelle qui est malgré tout limitée par le droit commun des contrats. Or, ce droit des contrats a évolué avec l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.
La réforme avait deux objectifs essentiels quelque peu contradictoires : d’une part, garantir la sécurité et l’efficacité juridique des contrats et, d’autre part, accroître la justice contractuelle.
Les modifications qui visent le premier objectif permettent de sécuriser certains mécanismes prévus dans les pactes. En revanche, celles qui visent la justice contractuelle risquent de remettre en cause la validité de certaines clauses.
La sécurisation liée à la réforme
Le renforcement de la promesse unilatérale
Les promesses d’achat et de vente d’actions sont très fréquemment utilisées dans les pactes. Elles servent généralement de fondement à la clause de préemption qui donne une priorité d’achat aux associés existants en cas de vente d’actions, à la clause de sortie conjointe par laquelle les associés minoritaires vont s’engager à suivre les majoritaires s’ils décident de vendre la majorité du capital à un tiers acquéreur (drag-along) ou à celle qui permet inversement aux minoritaires d’imposer la cession de leurs actions en cas de cession par les majoritaires (tag-along). C’est encore la promesse de vente qui est utilisée pour faire sortir les managers qui quittent leurs fonctions (clauses dites de « bad » ou « good leaver »). C’est toujours le même mécanisme qui est utilisé dans les joint-ventures pour résoudre les situations de blocage liées à un désaccord grave et persistant entre les associés (clauses de rachat alternatives). Or, la...
