Par Daniel Gutmann,avocat associé, et Pierre Burg, avocat, CMS Francis Lefebvre Avocats

Le dispositif de lutte contre l’évasion fiscale internationale prévu par l’article 238 A du CGI est bien connu : lorsqu’une entreprise française effectue un paiement en faveur d’un non-résident bénéficiant d’un régime fiscal privilégié, la déduction de la charge correspondante est soumise à des exigences probatoires renforcées.

Bien que le dispositif – issu d’une loi du 27 décembre 1973 – ait une origine ancienne, la jurisprudence en la matière n’en demeure pas moins abondante. En témoignent deux décisions récentes du Conseil d’Etat qui apportent des précisions inédites sur les modalités d’appréciation du caractère privilégié d’un régime fiscal étranger.

1. L’existence d’un régime fiscal privilégié ne s’apprécie pas seulement au regard de l’impôt sur les sociétés

Dans une affaire impliquant un versement fait à une société andorrane, le Conseil d’Etat a eu l’occasion de préciser la nature des impositions étrangères devant être comparées à l’impôt français (CE, 29 juin 2020, n° 433937, Société Bernys).

On sait qu’en vertu du deuxième alinéa de l’article 238 A du CGI, un régime fiscal étranger est considéré comme privilégié si les bénéficiaires de paiements de source française ne sont pas imposables dans leur Etat de résidence ou s’ils y sont assujettis à des «impôts sur les bénéfices ou les revenus» dont le montant est inférieur à l’impôt français, dans une proportion qui a évolué avec le temps (depuis le 1er janvier 2020, l’impôt étranger doit être inférieur à 60 % de l’impôt français).

En l’espèce, une société française exerçant une activité de fabrication et pose de charpentes et de...