L’effet conjugué du recentrage de l’impôt sur la fortune sur le seul patrimoine immobilier, de la réforme de la fiscalité de l’épargne ( «flat tax») et d’une imposition des plus-values immobilières non nécessairement prohibitive invite à s’interroger sur l’opportunité pour les contribuables d’arbitrer leurs actifs immobiliers (détenus directement, ou au travers d’une société dédiée) et de restructurer leur patrimoine.
Par Olivier de Saint-Chaffray, avocat associé, et Thomas Laumière, avocat associé, CMS Francis Lefebvre Avocats
L’owner buy-out (ou OBO) consiste dans le rachat d’une société cible (ou ici d’un actif immobilier) par une société détenue par le vendeur, le financement de l’acquisition étant assuré par un emprunt bancaire.
Cette opération trouve dans l’effet de levier attaché à l’emprunt une partie de son intérêt, et peut s’avérer économiquement d’une grande pertinence.
Pour autant, au plan fiscal, sa mise en œuvre repose sur des réglages fins. Aussi dans la première partie de cet article, nous analyserons la question de savoir si l’OBO peut caractériser un abus de droit.
La procédure de répression de l’abus de droit fiscal (LPF art. L. 64) permet en effet à l’administration fiscale d’écarter les actes et conventions dissimulant leur véritable portée, en établissant une nouvelle imposition conforme à la situation réelle du contribuable.
Sont visés par cette procédure :
– les actes ayant un caractère fictif (abus de droit par «simulation», ou «fictivité») ;
– ainsi que les actes qui, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes à l’encontre de leur esprit, n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé aurait normalement supportées (abus de droit par «fraude à la loi», ou «exclusivisme fiscal»).
1. Le risque d’abus de droit par fictivité
La jurisprudence retient, pour caractériser la fictivité d’une société (au cas présent la société de reprise), les éléments suivants :
– l’absence de comptabilité ;
– l’absence de réunion des organes sociaux ;
– le non-respect des statuts ;
– la confusion entre l’activité personnelle du dirigeant et celle de la société ;
– la confusion entre le compte bancaire de la société et celui des associés/dirigeants ;
– le non-paiement effectif du prix d’acquisition par la société cessionnaire ;
– l’absence d’autonomie financière suffisante pour assurer la gestion de l’immeuble…
Le risque de fictivité semble pouvoir être cantonné en veillant au bon fonctionnement de la société pivot et/ou à la juste détermination du prix de cession.
2. Le risque d’abus de droit par fraude à la loi
Le Comité de l’abus de droit fiscal a rendu divers avis en matière de «vente à soi-même», concernant des opérations de marchands de biens ou de cession de clientèles libérales.
A l’origine, dans le cadre d’opérations de marchands de biens (CGI, art. 11151), le Comité a pu déceler l’abus dans :
– la confusion d’intérêts acheteur/vendeur, «les deux sociétés ayant le même gérant à la date de la revente du bien et les associés de la société cessionnaire (étaient) également les principaux associés de la société cédante»2 ;
– la circonstance que la société venderesse «n’apportait aucune justification économique ou financière à la revente de l’immeuble»3.
En présence d’une communauté d’intérêts avérée, le Comité a néanmoins écarté l’exclusivisme fiscal sur la base d’un faisceau d’indices4, considérant notamment qu’«une opération de promotion immobilière impliquait la recherche de nouveaux partenaires qui, conformément à leurs demandes, a été facilitée par la création d’une société ayant pour seul objet de mener à bien cette opération».
