La nouvelle directive européenne harmonisant certains aspects du droit de l’insolvabilité¹, connue sous le nom « Insolvency III », porte notamment sur le prepack cession dont l’efficacité a fait ses preuves : grâce à la phase préparatoire amiable en procédure de conciliation, le plan de cession qui est mis en œuvre en redressement judiciaire se déroule selon un calendrier accéléré. Insolvency III va modifier les règles françaises du prepack cession d’ici le 22 janvier 2029 et de ce fait renforcer les droits du créancier garanti par un nantissement de fonds de commerce.

Inefficacité du nantissement de fonds de commerce en procédure collective

Contrairement au droit de rétention ou à certaines sûretés comme la fiducie et la cession Dailly, le nantissement de fonds de commerce résiste mal à la procédure collective. En cas de reprise du fonds de commerce nanti à la barre du tribunal, il ne confère en effet à son titulaire qu’un droit de préférence sur le prix de cession versé, ce prix de cession étant généralement très faible et s’avérant bien inférieur au montant de la dette garantie.

La consécration future du credit bidding en droit français

Aujourd’hui, le credit bidding est interdit en droit français. Le repreneur à la barre doit impérativement verser le prix de cession en numéraire. Lorsque le repreneur a une créance sur l’entreprise en procédure collective, il n’a donc pas le droit de compenser sa créance avec le prix de cession. Si sa créance a un rang inférieur à d’autres créances (par exemple, les créances super-privilégiées des AGS ou les créances des organes de la procédure), le prix de cession qu’il verse à la procédure collective pour acquérir l’activité reprise sera réparti au profit d’autres créanciers plus seniors que lui. Autrement dit, sa créance sur la procédure collective ne lui « sert » à rien pour acheter le fonds de commerce nanti et il lui faut impérativement de l’argent frais pour en devenir le propriétaire.

En revanche, lorsque le credit bidding sera autorisé demain en application d’Insolvency III, le repreneur pourra compenser sa créance avec le prix de cession. Ainsi, même s’il est un créancier junior qui passe après d’autres créanciers dont le rang est supérieur, il pourra pleinement tirer profit de sa créance et n’aura pas besoin de mobiliser de l’argent frais pour reprendre à la barre du tribunal les actifs du débiteur auquel il avait prêté de l’argent.

Le credit bidding est réservé aux créanciers garantis

Insolvency III n’ouvre pas la porte du credit bidding à tous les créanciers et ne le réserve qu’aux seuls créanciers garantis. C’est la raison pour laquelle nous considérons que le nantissement de fonds de commerce devrait retrouver son utilité dans les opérations de financement puisqu’il permettrait aux créanciers garantis de participer à la procédure d’appel d’offres « en offrant le montant de leurs créances garanties comme contrepartie pour l’achat des actifs sur lesquels ils détiennent une sûreté ».

Naturellement, il faut attendre la transposition d’Insolvency III pour se faire une religion définitive sur le sujet, sachant que le considérant 55 met déjà en garde les Etats membres contre certains risques d’abus de la part des créanciers. Surtout, il faut rappeler que le credit bidding ne jouerait qu’en cas de prepack cession et que seul le débiteur/emprunteur peut décider de s’engager dans cette procédure, sans que le créancier puisse la lui imposer.

Dans cette attente, les prêteurs ont tout intérêt à suivre attentivement les travaux de transposition d’Insolvency III et à anticiper, dès la structuration de leurs financements, le recours au nantissement de fonds de commerce afin de pouvoir, le cas échéant, se prévaloir du credit bidding une fois ce mécanisme consacré en droit français.

1. Directive (UE) 2026/799 du 30 mars 2026 connue sous le nom « Insolvency III ».